Blog

Mi especialidad no es el derecho penal y, aunque puedo entender distintos aspectos del mismo, no pretendo parecer experto, sencillamente como observador puedo dar opinión sobre lo que me compete, lo que me preocupa y lo que puedo entender.

Hoy cierra la primera instancia del proceso contra Álvaro Uribe y, además del ruido en redes sociales que por un lado gritan “se hizo justicia Uribe paraco” y por el otro “Uribe inocente”, creo que al menos desde la objetividad que me permite mi profesión puedo dar algunas opiniones iniciales y luego hablar de lo que realmente me preocupa:

• ¿Por qué condenaron a Uribe?

Contrario a lo que han querido pensar varios, a Uribe no lo condenan por estar o no relacionado con paramilitares, sino por manipulación de testigos y soborno (me doy licencia de no hablar de los tipos penales específicos, sino usar el lenguaje más sencillo para no decir “soborno a testigos en actuación penal y fraude procesal”).

Lo anterior, lo que implica no es que haya otra conducta que la de presuntamente haber hecho trampa en un proceso judicial, así que, las voces que dicen “Uribe paraco”, están muy equivocadas si pretenden que esta condena demuestre algo distinto a que se actuó mal procesalmente.

• ¿Es inocente Uribe?

Hay dos posiciones: Obviamente en primera instancia fue encontrado culpable por un juez de la República, por lo que se puede decir que es culpable; sin embargo, está pendiente la definición de la segunda instancia, en donde el Tribunal puede estimar que el expresidente es inocente y mientras tanto no se ha roto del todo su presunción de inocencia.

Ahora, en términos reales, si se diera la prescripción en octubre porque no se obtenga el fallo a tiempo, no se habría demostrado la inocencia, sino que habría terminado el proceso por el tiempo; si lo que se logra es establecer la duda con respecto a si el doctor Uribe cometió o no los delitos, su declaración de inocencia será más una carencia probatoria que una plena y real declaración de inocencia (aunque procesalmente sería inocente, no se habría demostrado su inocencia).

En este sentido, hasta el momento no está completamente condenado el doctor Álvaro Uribe, no se ha terminado de revisar su caso y existen posibles resultados que no serán plena demostración de inocencia, sino la aplicación de garantías procesales, entre las que está la aún vigente presunción de inocencia.

Lo anterior no implica que si gana por prescripción o por in dubio pro reo sea culpable, pero quedará un sinsabor de que la inocencia no será plena.

Lo que me preocupa como abogado: La Vulnerabilidad del Secreto Profesional

Aunque es un asunto que decantó la Corte Suprema desde antes de la sentencia, sigue siendo para mí un asunto de vital importancia: el peligroso precedente de la vulnerabilidad del secreto profesional.

En el corazón de un sistema judicial justo y equitativo se encuentra un principio fundamental: la confianza absoluta entre un cliente y su abogado. En Colombia, esta confianza está protegida por el secreto profesional, un derecho tan esencial que nuestra Constitución Política, en su Artículo 74, lo declara “inviolable”. Esto significa que no es una opción para el abogado revelar lo que su cliente le confía; es un deber sagrado que debe guardar, incluso después de que el caso termine o el cliente fallezca.

Este principio no es un capricho. Es la garantía de que cualquier persona puede buscar asesoramiento legal sin miedo a que sus palabras sean usadas en su contra. Si un cliente teme que lo que le dice a su abogado pueda ser interceptado o revelado, simplemente no podrá contar toda la verdad, y sin toda la verdad, un abogado no puede defenderlo adecuadamente. Esto, en última instancia, socava el derecho a la defensa y la justicia misma.

Una de las decisiones más controvertidas de la jueza fue la de avalar la inclusión de las interceptaciones telefónicas entre el expresidente y su abogado, Diego Cadena, como pruebas válidas en el proceso.

La jueza Heredia reconoció que estas interceptaciones se realizaron “por error” al interceptar una línea telefónica diferente a la que se había ordenado inicialmente. Sin embargo, argumentó que las interceptaciones fueron legales porque contaron con la autorización previa de la Corte Suprema de Justicia. Además, la jueza desestimó el argumento de la defensa sobre la relación cliente-defensor, señalando que la Corte Suprema había determinado previamente que Diego Cadena no fungía como abogado defensor formal de Uribe en la fecha de las interceptaciones.

Desde nuestra perspectiva, la decisión de la jueza es profundamente preocupante. Aunque la jueza haya declarado que las interceptaciones fueron “legales” por la orden judicial, el hecho de que se hayan obtenido “por error” y que involucren comunicaciones que la defensa considera privilegiadas, debería haber llevado a su exclusión.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha sido enfática en este punto. En su providencia del 7 de febrero de 2017, radicado 34099, la Sala indicó que: “…cuando se interceptan las comunicaciones del abogado-cliente, o en sentido inverso; o cuando al proceso se allegan comunicaciones producto de intervenciones a las líneas empleadas por el encartado con su defensor, tienen que ser descartadas, y dar prevalencia al derecho de defensa y al secreto profesional…”. La Corte no da lugar a zonas grises, estableciendo que la prohibición de interceptar estas comunicaciones “no guarda ningún sentido oculto; tampoco es ambigua en su contexto gramatical; su lectura no ofrece ninguna duda de conformidad con el alcance que su contenido indica.”.

Además, la misma Sala de la Corte Suprema de Justicia es contundente al limitar cualquier interpretación que menoscabe esta garantía: “Así mismo, con la expresión “por ningún motivo”, el legislador consagró una reducción teleológica que prohíbe al funcionario judicial crear o aplicar excepciones a casos particulares. Por consiguiente, la creación jurisprudencial de supuestos que justifiquen en un asunto particular la injerencia en ese ámbito de comunicación desbordaría el margen legítimo de interpretación, constituyendo una violación, tanto al principio democrático de reserva legal, como al derecho al bebido proceso.” Esto significa que, incluso si una comunicación fue interceptada legalmente por error (como se ha dicho en este caso), sigue siendo privilegiada y no puede ser utilizada como prueba. La interceptación deliberada de comunicaciones en las que un acusado discute su estrategia de defensa con su abogado constituye una violación del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo, lo que lleva a la supresión de las pruebas así obtenidas.

Es importante señalar que la Corte Suprema de Justicia, al negar una tutela que buscaba declarar ilegales las interceptaciones entre Uribe y Cadena, argumentó que “para la fecha en que se presentaron las interceptaciones, Cadena ‘no fungía como abogado defensor del señor Álvaro Uribe Vélez’”. La Corte Suprema determinó que las interceptaciones a Uribe y Cadena no estaban protegidas por el secreto profesional porque Cadena no era el defensor formal de Uribe Vélez, ya que esta condición solo se adquiere con el nombramiento formal según el artículo 29 de la Constitución y el canon 129 de la Ley 600 de 2000. La Corte Suprema de Justicia ordenó la interceptación del celular de Cadena Ramírez el 16 de marzo de 2018, basándose en motivos fundados y aplicando un test de proporcionalidad, ya que se sospechaba de su conducta.

No obstante lo anterior, creemos que es un error solicitar la formalidad para que el secreto profesional surja, por las siguientes razones normativas y jurisprudenciales:

• Artículos 11 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, primero de ellos sobre el derecho a la vida privada y honra y el segundo que contiene el derecho a “ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.
• El artículo 74 de la Constitución que señala que el “secreto profesional es inviolable”.
• El numeral 9 del artículo 28 del Código Disciplinario del abogado (Ley 1123 de 2007), que señala que el secreto profesional va más allá de la cesación de la prestación de los servicios.
• El literal f) del artículo 34 del Código Disciplinario del abogado (Ley 1123 de 2007), que prohíbe que el abogado revele o utilice secretos revelados por el cliente (sin que diga que estos empiezan desde que haya poder).
• Jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que señalan que la relación de abogado y cliente no empiezan con la expedición de un poder.

Entre otros.

Lo que esperamos que ocurra con respecto al secreto profesional (esperamos de esperanza, no de que sea altamente probable).

Esperamos que finalmente se proteja el secreto profesional y, por se ilegales, pues el “error” en la interceptación no convierte a las pruebas en legales, se desestimen las pruebas derivadas de las interceptaciones, con lo que todo lo que provenga de ahí deberá ser descartado, que en cualquier otro caso, así hubiera plena confesión no podrían tenerse en cuenta.

Sin embargo, ya la decisión sobre inocencia o no, deberá provenir de la verificación de los testimonios y otras pruebas que, ya legalmente aportadas y evaluadas por la juez Heredia, deberán ser revisadas independientemente de las grabaciones que a nuestro juicio son totalmente ilegales y peligrosas.

Sobra decir que en cualquier escenario el fallo debe ser respetado y sacarle la parte pasional: la juez hace su trabajo, el tribunal hará su trabajo, los abogados de ambas partes hacen su trabajo, la Fiscalía y el Ministerio Público hacen su trabajo. La decisión final deberá ser respetada y si es inocente o culpable, si nos gusta o no la sentencia, lo que garantiza los derechos de los ciudadanos es el respeto a las instituciones y a la justicia.

La aceleración digital, impulsada en gran medida desde 2020, como consecuencia del aislamiento de la pandemia del Covid-19, consolidó la transición de los trámites y contratos del papel a la pantalla. Hoy, la firma de un PDF o el uso de una imagen de nuestra firma en documentos legales es una práctica común. Sin embargo, esta naturalidad no debe confundirse con simplicidad. La validez y seguridad de estos actos dependen de precauciones técnicas y jurídicas que todo ciudadano y empresa debe conocer.

A continuación, se exponen las precauciones mínimas, actualizadas bajo la normativa y jurisprudencia colombiana.

1. Comprender el Alto Riesgo de la Firma Escaneada (Firma Electrónica Simple)

La “firma escaneada” —una imagen de la firma manuscrita insertada en un documento— es la forma más común pero también la más vulnerable de firma electrónica.

• Riesgo Jurídico: Su principal debilidad es la baja fiabilidad para acreditar tanto la identidad del firmante como la integridad del documento. Al ser una imagen fácilmente copiable, un tercero malintencionado podría duplicarla y usarla en documentos fraudulentos.
• Fundamento Normativo: La Ley 527 de 1999 (Artículo 7) establece que para que una firma electrónica tenga la misma validez que una manuscrita, debe ser “fiable”. La fiabilidad se mide por la capacidad de un método para identificar inequívocamente al iniciador de un mensaje y asegurar que el contenido no ha sido alterado. Una firma escaneada, por sí sola, raramente cumple con este estándar de alta fiabilidad.
• Recomendación Práctica: Si se utiliza una firma escaneada, es indispensable robustecerla con otros elementos de autenticación. Por ejemplo, enviar el documento desde una cuenta de correo electrónico corporativa o personal previamente reconocida por las partes, o incluir un código de validación único. No obstante, se debe ser consciente de que su valor probatorio es inferior al de otros tipos de firma.

2. Distinguir los Tipos de Firma: No Toda Firma en un PDF es Igual

Es un error común usar “firma electrónica” como un término genérico. La legislación colombiana, principalmente en el Decreto Único Reglamentario 1078 de 2015 (que compiló el Decreto 2364 de 2012), distingue claramente entre:

• Firma Electrónica (Género): Es un concepto amplio que abarca métodos como códigos, contraseñas, datos biométricos (huella, rostro) o claves criptográficas que permiten identificar a una persona en relación con un mensaje de datos. Una firma escaneada es el tipo más básico de firma electrónica.
• Firma Digital (Especie): Es un tipo específico y altamente seguro de firma electrónica. Utiliza un sistema de criptografía de clave pública, está vinculada a un certificado digital emitido por una Entidad de Certificación Digital acreditada por el ONAC (Organismo Nacional de Acreditación de Colombia) y ofrece la presunción legal de autenticidad e integridad. Es decir, se presume que el documento no ha sido modificado y que fue firmado por el titular del certificado.

Entender esta diferencia es clave: mientras la validez de una firma electrónica simple puede ser cuestionada y requiere pruebas adicionales, la firma digital goza de una presunción legal que invierte la carga de la prueba.

3. Asegurar la Autenticidad e Integridad del Mensaje de Datos

El mayor riesgo no es solo la falsificación de la firma, sino que la contraparte niegue haber firmado o enviado el documento.

• Fundamento Normativo: El Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012, Artículo 244) otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos, pero indica que su fuerza probatoria se evaluará según las reglas de la sana crítica y los criterios de fiabilidad.
• Jurisprudencia Relevante: La Corte Suprema de Justicia (por ejemplo, en sentencias como la SC2121-2022) ha sido clara en que las comunicaciones por medios como WhatsApp o correo electrónico son pruebas válidas, pero su valoración depende del contexto. No basta con un “pantallazo”. Para que tengan plena eficacia, debe poderse verificar su origen, integridad y autenticidad, idealmente mediante una revisión del dispositivo original o a través de informes técnicos que certifiquen que la comunicación no fue alterada.
• Recomendación Práctica:

• Trazabilidad: Siempre confirme la recepción y acuerdo del documento a través de canales reconocidos por las partes (correos corporativos, WhatsApp verificados). Guarde toda la cadena de comunicación.
• Acuerdos Marco: Para relaciones comerciales continuas, es aconsejable firmar un acuerdo marco inicial (con firma manuscrita o digital) que establezca que las futuras transacciones y documentos intercambiados por determinados correos electrónicos o plataformas serán considerados válidos y vinculantes.

4. Garantizar la Custodia y Conservación del Documento Electrónico

Un documento digital firmado no puede simplemente guardarse en una carpeta cualquiera. Su valor a largo plazo depende de una correcta conservación.

• Fundamento Normativo: La Ley 527 de 1999 (Artículo 12) establece los requisitos para la conservación de mensajes de datos. Para que sea legalmente válido, el documento debe estar disponible para su posterior consulta y debe ser posible determinar su origen, destino, y la fecha y hora en que fue enviado o recibido. El Código de Comercio (Artículo 60) también exige a los comerciantes conservar sus documentos y correspondencia, incluyendo los electrónicos, por un período de diez años.
• Recomendación Práctica:

• Almacenamiento Seguro: Utilice sistemas de almacenamiento en la nube con controles de acceso, software de gestión documental (DMS) o las plataformas de firma electrónica que garantizan la inalterabilidad y la trazabilidad del documento a lo largo del tiempo (conocido como timestamping o sellado de tiempo).
• Copias de Seguridad: Mantenga copias de seguridad de sus documentos electrónicos importantes. Esto le permitirá, en caso de una disputa, presentar el archivo original y demostrar su integridad frente a versiones posiblemente alteradas.

En conclusión, la firma de documentos en el entorno digital ofrece una eficiencia innegable, pero exige una diligencia informada. Conocer el marco legal y aplicar estas precauciones no es una opción, sino una necesidad para garantizar la seguridad jurídica de sus acuerdos.